Actueel

Brief aan de fracties Tweede Kamer inzake wet versterking auteurscontractenrecht

Amsterdam, 14 mei 2024

Aan de fracties in de Tweede Kamer ten behoeve van de schriftelijke inbreng Wijziging van de Auteurswet, de Wet op de naburige rechten en de Wet auteurscontractenrecht in verband met de verdere versterking van de positie van de maker en de uitvoerende kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht (Wet versterking auteurscontractenrecht) (36.536)

 

Geachte leden van de Vaste Kamercommissies Justitie en Veiligheid en Cultuur,

Platform Makers, het samenwerkingsverband van vakbonden en beroepsorganisaties van auteurs en artiesten, vertegenwoordigt 30.000 professionele makers in de culturele sector. Met het oog op de inbreng op 23 mei aanstaande geven wij u uitleg en vraagsuggesties behorende bij bovengenoemd wetsvoorstel. De vraagsuggesties zijn ook als aparte bijlage toegevoegd. In de bijlagen bij dit schrijven treft u daarnaast de uitgave “Het recht van de maker – Geen woorden maar waarde” waarin makers uit verschillende sectoren aan het woord komen over hun dagelijkse contractpraktijk.
Wij zijn graag bereid onze positie nader toe te lichten. Contactgegevens vindt u onderaan deze brief.

 

Inleiding
Platform Makers heeft met belangstelling en erkentelijkheid kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel wijziging Auteurscontractenrecht. Concluderend vindt het Platform Makers dat het voorliggende wetsvoorstel enkele nuttige stappen zet maar dat aanscherping van het wetsvoorstel zeer gewenst is.

Idealiter komt er een wet met een wettelijke grondslag voor vergoedingsrechten die alle makers beschermt tegen de macht van exploitanten, waaronder de internet giganten. Dat is deze wet niet. Wel is er het afgelopen jaar tussen exploitanten en makers in de filmsector onderhandeld over video on demand-exploitatie (VOD). Resultaat daarvan is dat de makers in de filmsector nu meer garanties hebben dan de overige makers in de cultuur- en mediasector. Onduidelijk blijft waarom de wetgever niet bereid was deze garanties breder te trekken en voor de overige sectoren inzet op zelfregulering zonder alternatief als stok achter de deur.

De beoogde zelfregulering tussen exploitanten en makers (behalve dus de filmmakers betreffende VOD exploitatie) krijgt vorm aan Auteursrechttafels en wordt ondersteund door flankerend beleid. Hierbij ontbreekt echter de toezegging van de overheid om het tot stand komen van afspraken daadwerkelijk te monitoren. Zonder duidelijke toezeggingen over monitoring en aanvullende middelen hebben de makers naar alle waarschijnlijkheid opnieuw het nakijken. Willen de makers hun recht kunnen halen dan is het van belang dat de overheid exploitanten van auteursrechtelijk beschermd materiaal permanent onder druk houdt om ervoor te zorgen dat de makers hun vergoedingen krijgen. Over dit z.g. flankerend beleid mag dus geen enkel misverstand bestaan.

Bij monitoring dient onomstotelijk duidelijk te zijn wanneer en hoe de overheid ingrijpt indien de beoogde zelfregulering van de markt voor de makers tot onvoldoende resultaten leidt. Platform Makers zou graag zien dat de wet op diverse punten wordt aangescherpt, zodat een wettelijk gestuurde marktcorrectie die ook het onderzoeksbureau van het ministerie van Justitie en Veiligheid, het WODC, bij de evaluatie van de huidige wet heeft voorgesteld, daadwerkelijk de positie van de makers verbetert. Het Platform Makers vraagt u om spoedige behandeling en dringt aan op inwerkingtreding per 1 januari 2025.

Over de historie
Makers van auteursrechtelijk beschermde werken zijn voor de exploitatie van hun werk veelal aangewezen op daarin gespecialiseerde exploitanten zoals film- en muziekproducenten en uitgevers. De Wet auteurscontractenrecht, ingediend in 2012 en uiteindelijk in werking getreden vanaf 2015, zou de contractuele positie van een maker ten opzichte van zijn exploitant moeten versterken. Inmiddels is de wereld veranderd en is de wet in 2020 geëvalueerd. De noodzaak van wijziging en verdere aanscherping van de wet bleek onomstotelijk aanwezig. Aanvankelijk is het wetsvoorstel na internet-consultatie aangehouden in afwachting van afspraken over zelfregulering tussen filmmakers enerzijds en exploitanten anderzijds over de vergoeding voor VOD-exploitatie. Op 26 maart jl. hebben de onderhandelaars een akkoord op hoofdlijnen gesloten.

Het auteursrecht en het naburig recht zijn basisrechten van makers in de culturele sector. De markt waarop makers van cultureel werk en exploitanten van dit werk elkaar moeten vinden is al jaren uit balans. Door toegenomen machtsconcentratie van opdrachtgevers, zoals multimedia-ondernemingen als Sony, Universal, streamingplatforms als Netflix en Spotify, abonnement verkopers als Storytel en uitgeverijen als DPG en Mediahuis, partijen als NPO-start, Blendle, Google en Disney, YouTube en Meta, is het voor individuele makers feitelijk onmogelijk hun recht te halen. Het gevolg daarvan is dat cultuurmakers weinig terugzien van de enorme economische opbrengsten die de grote platforms met hun creatieve bijdragen genereren. Door de komst van steeds meer online exploitatie is deze disbalans verder toegenomen.

Over de doelstelling van het wetsvoorstel via zelfregulering
Doelstelling van het wetsvoorstel is makers contractueel beter te beschermen ten opzichte van de exploitanten van hun werk waardoor zij beter kunnen delen in de opbrengst van de exploitatie van hun werk en hun rechten eenvoudiger kunnen herkrijgen wanneer de exploitant die niet of onvoldoende exploiteert. Dat vraagt om een zo helder en scherp mogelijk geformuleerde doelstelling van de wetswijziging in de Memorie van Toelichting.

Zoals bekend maakt de Memorie van Toelichting onderdeel uit van de wetsgeschiedenis. Daarom is het belangrijk dat hierin positie en belang van de Makers wordt benadrukt. In het wetsvoorstel wordt wettelijk verankerd dat een vereniging van makers, die blijkens haar statuten de belangen behartigt van makers die zelfstandigen zonder personeel zijn, en een exploitant of een vereniging van exploitanten bij collectieve overeenkomst nader invulling mogen geven aan alle rechten en verplichtingen uit het auteurscontractenrecht.

VRAAG: Deelt de minister de zienswijze dat het mogelijk maken en faciliteren van collectieve afspraken de beste waarborg is voor versterking van de positie van de individuele makers van auteursrechtelijke beschermde werken? En kan hij aangeven op welke wijze wordt toegezien op het tot stand komen en uitvoeren van deze collectieve afspraken?

Het WODC-rapport Evaluatie Wet Auteurscontractenrecht concludeert onder meer dat de huidige wet , die dateert uit 2015, weinig heeft betekend voor de machtsongelijkheid in de markt. Dit komt vooral omdat makers hun individuele recht moeilijk kunnen realiseren uit angst voor blacklisting, het uitsluiten bij het gunnen van een opdracht. ‘Voor jou tien anderen’ is in de culturele en mediawereld helaas een bekend gezegde. Het individuele recht om afspraken te maken voldoet dus niet. Hiervoor zijn collectieve oplossingen nodig. Uiteraard is daarbij ook aanscherping van enkele individuele rechten behulpzaam, zoals het voorliggende wetsvoorstel beoogt. Echter, de in het wetsvoorstel voorgestelde zelfregulering werkt niet vanzelf. Daarvoor zijn de verhoudingen te ongelijk. Daar komt bij dat de Nederlandse staat een resultaatsverplichting heeft, voorgeschreven door Europese wetgeving om een eerlijke vergoeding voor makers te faciliteren. Dit kan middels een proces van zelfregulering, maar uitsluitend als dit ook daadwerkelijk tot resultaten leidt. Daarom vinden wij het noodzakelijk dat er tenminste actieve monitoring op dit proces van zelfregulering plaats vindt en dat de wettelijke condities daarvoor worden geoptimaliseerd.

Zoals in de Memorie van Toelichting vermeld zullen gesprekken gestart worden aan ‘Auteursrechttafels’ over de mogelijkheden in onderhandeling tot zelfregulering te komen. Omdat de wetgever inzet op zelfregulering is van groot belang dat de overheid voortgang van deze gesprekken monitort en rapporteert aan uw Kamer en dat de overheid bij gebrek aan voortgang overweegt verdere wettelijke maatregelen in te voeren. De aangesloten organisaties bij Platform Makers gaan de gesprekken graag met spoed aan. Hierbij ontbreken echter enkele belangrijke sectoren. Van belang is dat ook gesprek over openbaarmakingsvergoedingen voor beeldmakers (een zgn hang- en starecht) en gesprek in de commerciële theater- en musicalsector gevoerd kunnen en zullen worden.

 

VRAAG: Deelt de minister de mening dat actieve monitoring van het proces van zelfregulering via de beoogde Auteursrechttafels minimaal op zijn plaatst is. Zo ja, op welke wijze denkt de minister hier invulling aan te gaan geven. Is de minister bereid hier jaarlijks over te rapporteren?

VRAAG: Kan de minister aangeven of en wanneer gesprek aan de beoogde Auteursrechttafels beginnen?

VRAAG: Kan de minister aangeven of en wanneer gesprekken met beeldmakers en de commerciële theater- en musicalsector ook aan de Auteursrechttafel gevoerd gaan worden? 

VRAAG: Deelt de minister de mening dat deze wijziging van de wet geen sluitstuk kan zijn, maar een voortdurend proces van aanpassing is met het oog op de (internationale) markt en bijvoorbeeld AI-ontwikkelingen? Worden daarbij telkens alle (vergoedings)rechten in ogenschouw genomen?

 

Over collectief onderhandelen
Aan artikel 25c wordt een lid toegevoegd waarin wettelijk wordt verankerd dat een vereniging van makers en een exploitant (of een vereniging van exploitanten) bij collectieve overeenkomst nader invulling mogen geven aan alle rechten en verplichtingen uit het auteurscontractenrecht. De vergoeding die tot stand komt na deze onderhandelingen wordt vermoed billijk te zijn. Dit is op zich een waardevolle toevoeging in de wet. De ingewikkelde procedure in de huidige wet verdwijnt.

Het WODC-rapport stelt hierover (p 33 en 34): “In diverse sectoren, zoals de journalistiek, de gesubsidieerde popmuziek en de (publieke) omroep, is er met name vanuit de hoek van makers dringend behoefte aan collectieve vaststelling van minimumvergoedingen. Het probleem is echter dat in deze sectoren makers niet met exploitanten aan tafel komen, waardoor zelfs niet een begin kan worden gemaakt van een bilateraal gedragen advies over een billijke vergoeding. Dit probleem speelt overigens niet alleen hier, maar over de hele linie van het auteurscontractenrecht, (…). Een belangrijk aandachtspunt is dus dat de regeling van art. 25c leden 2 t/m 5 Aw een gezamenlijk gedragen advies van makers en exploitanten vereist, maar dat zonder een werkelijke prikkel om partijen aan tafel te krijgen, de regeling in de praktijk een dode letter blijft.”

Het evaluatierapport geeft hierbij in overweging om art. 25c lid 2 Aw uit te breiden met de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek indien een bonafide poging om tot een bilaterale afspraak te komen niet tot resultaat heeft geleid. Ook zou de overheid direct en indirect publiek gefinancierde of gesubsidieerde exploitanten kunnen verplichten om het recht op billijke vergoeding na te leven. Tevens zou de overheid deze partijen kunnen stimuleren om collectieve afspraken over billijke vergoedingen te maken.

Het wetsvoorstel voorziet kortom terecht in een vereenvoudiging van de ingewikkelde procedure tot collectief onderhandelen, maar brengt het doel van de wet niet dichterbij zonder de benodigde prikkel voor de sterkste marktpartij te introduceren. De “dode letter” van de wet kan met enkel een eenvoudige bevoegdheid tot onderhandelen dan ook een “dode letter” blijven.

VRAAG: Op welke wijze gaat de minister ervoor zorgdragen dat van de bevoegdheid tot collectief onderhandelen daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt en met welk instrumentarium? Wat is daarbij zijn stok achter de deur?

VRAAG: Is de minister bereid direct of indirect publiek gefinancierde exploitanten en producenten van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonodig te dwingen tot het maken van collectieve afspraken?

VRAAG: Is de regering bereid een eerlijke contractpraktijk naar de letter en de geest van de wet, cq het naleven van de auteurswet, zoals geadviseerd in het WODC-rapport, op te nemen als subsidievoorwaarde in het cultuur- en mediabeleid?

 

Over de mogelijkheid van eenzijdig advies
De aanbeveling in het evaluatierapport om een eenzijdig verzoek tot vaststelling mogelijk te maken, nadat bonafide pogingen om tot een afspraak te komen niet tot een resultaat hebben geleid, is niet overgenomen. Volgens de Memorie van Toelichting zou daaraan geen behoefte zijn nu ACM en Europese Commissie hebben aangegeven niet te handhaven op collectieve onderhandelingen.

Dit wordt door ons bestreden. Aan de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek bestaat bij makers en bij de bij Platform Makers aangesloten organisaties wel degelijk grote behoefte, aangezien er geen incentive en geen garantie is op resultaten. Daarom is het van belang dat deze aanbeveling niet op deze ongemotiveerde wijze verdwijnt, maar juist wordt opgevolgd. Dat er meer mogelijkheden zijn om collectief te onderhandelen betekent niet dat die sneller tot resultaat leiden. De huidige geldende systematiek, waarbij een verzoek aan de Minister gewogen dient te worden door een onafhankelijk adviesorgaan (de Raad voor Cultuur) biedt garanties voor een verantwoorde afweging, ook waar onderhandelingen niet van de grond komen en levert druk op de sterkste marktpartij om aan de onderhandelingstafel plaats te nemen. De mogelijkheid van een eenzijdig verzoek zou een stok achter de deur kunnen zijn om wel tot overeenstemming te komen en de nu feitelijk “dode letter” in de wet te doen opleven.

VRAAG: Op welke wijze is gebleken dat in het onderhandelingsproces de mogelijkheid van een eenzijdig advies niet bijdraagt aan een onderhandelingsresultaat tussen maker(s) en exploitant(en)?

VRAAG: Kan de minister aangeven waarom van het instrumentarium van het eenzijdig advies is afgezien? Is hij bereid dit te heroverwegen?

 

Over de mogelijkheid van het ontbreken van een representatieve marktpartij aan exploitantenzijde
Daarnaast is het belangrijk om de mogelijkheid te behouden dat de minister een collectieve overeenkomst tussen een aantal partijen, op verzoek, op een hele branche van toepassing kan verklaren (art. 25c, lid 2). De Memorie van Toelichting vermeldt: “Daarnaast hebben uitgevers van nieuwsmedia en de Nederlandse Vereniging van Journalisten in juni 2022 overeenstemming bereikt over een ‘Werkcode freelance journalistiek’ die inmiddels is ingevoerd door de twee grootste uitgevers, te weten: DPG Media en Mediahuis. De verwachting is gerechtvaardigd dat dit een sterk normerend karakter heeft voor de overige uitgevers.” Dit is onjuist. De NVJ heeft een ‘Werkcode DPG-freelance’ afgesproken. Maar Mediahuis valt hier (nog) niet onder. De verwachting van de wetgever dat de invoering van deze code bij DPG-Media sterk normerend werkt blijkt nergens uit. De ervaring leert ook elders in de markt dat dergelijke verwachtingen zelden uitkomen. Zo had de Kunstenbond bijvoorbeeld de verwachting dat de cao Toneel en Dans een normerende werking zou hebben op de delen van de podiumsector die niet onder het algemeen verbindende karakter van die cao vallen, zoals de commerciële theater- en musicalproducenten. Maar dit werkt helaas zo niet. De mogelijkheid om dergelijke afspraken voor de hele branche te doen gelden zou blijkens de Memorie van Toelichting ook het door de regering beoogde effect verzekeren.

VRAAG: Is de minister bereid alsnog de mogelijkheid van het op de gehele branche van toepassing verklaren van collectieve overeenkomsten te behouden?

 

Over de Geschillencommissie
Zoals vermeld in de Memorie van Toelichting heeft Platform Makers in overleg met producenten, omroepen en uitgevers, verenigt in Platform Creatieve Media Industrie (PCMI) een akkoord bereikt over een nieuw reglement voor de geschillencommissie Auteurscontractenrecht. Dit onder de toezegging van producentenzijde dat zij een hoge mate van collectieve aansluiting garanderen. De Minister voor Cultuur heeft hierop besloten de vaste kosten van de geschillencommissie met ingang van dit jaar te financieren.

Tot op heden hebben echter noch de publieke en commerciële omroepen, noch de meeste andere producenten zich aangemeld bij de geschillencommissie. Gezien deze nalatige houding is het van belang dat de mogelijkheid bestaat om in ieder geval de mede door publiek geld gefinancierde organisaties te verplichten tot aansluiting bij de geschillencommissie Auteurscontractenrecht. Om recht te kunnen doen aan de beoogde effecten van inrichting van de geschillencommissie bepleiten wij om aansluiting bij de geschillencommissie voor exploitanten verplicht te stellen bij subsidies van overheidsfondsen, zoals het FPK, het Filmfonds, het Letterenfonds en diverse andere (media)fondsen. Van belang is ook om aansluiting bij de geschillencommissie Auteurscontractenrecht expliciet op te nemen in de vereisten van fair practice in zowel het cultuur- als mediabeleid.

VRAAG: Deelt de minister de door Platform Makers geuite zorg over het uitblijven van aansluiting van producenten, omroepen en exploitanten bij de Geschillen Commissie Auteurscontractenrecht?

VRAAG: Hoe gaat hij ervoor zorgdragen dat aansluiting alsnog plaatsvindt?

VRAAG: Is de regering bereid aansluiting bij de geschillencommissie op te nemen in de subsidievoorwaarden binnen Kunst-, Cultuur en Mediabeleid?

 

Over ontbinding en opzegging bij geen of onvoldoende exploitatie
Naast de mogelijkheid bij onvoldoende exploitatie het contract te ontbinden introduceert het wetsvoorstel de mogelijkheid tot opzegging. Het is de maker mogelijk te kiezen voor de procedure die in het specifieke geval het meest voordelig is, waarbij de verschillen tussen beide beëindigingswijzen door de maker kunnen worden afgewogen (zo heeft een opzegging geen terugwerkende kracht). Echter biedt het wetsvoorstel deze mogelijkheid uitsluitend bij door meerdere makers gemaakte ‘onscheidbare’ werken met toestemming van alle betrokken auteurs. Dit is onnodig beperkend. In de muziekuitgeverij is bijvoorbeeld gebruikelijk dat auteurs (componisten en tekstdichters) die een bijdrage aan een muziekwerk hebben geleverd of van wie het werk met hun toestemming onderdeel is geworden van een nieuw muziekwerk waarvan het geen scheidbaar werk (meer) vormt, individuele en scheidbare overeenkomsten sluiten met dezelfde of verschillende muziekuitgevers over (de verdeling van de inkomsten met betrekking tot) hun aandeel in het muziekwerk. Het is gebruikelijk dat deze auteurs deze overeenkomsten sluiten en beëindigen zonder instemming van andere makers, terwijl de belangen van andere makers er vaak niet door worden geraakt. Het is wenselijk dat opzegging en ontbinding, in die gevallen waarin de belangen van de andere makers niet worden geschaad, mogelijk blijft zonder tussenkomst van de rechter. Immers, bij de betrokken CBO’s, Buma en Stemra, bestaan geen juridische of technische beletsels deze gang van zaken mogelijk te laten blijven.

VRAAG: Kan overwogen worden de maker meerdere mogelijkheden te bieden voor opzegging en ontbinding van het contract met de exploitant dan thans het wetsvoorstel biedt? Is de minister bereid deze mogelijkheid te verruimen naar werken waarbij sprake is van scheidbare overeenkomsten?

 

Over billijkheid, proportionaliteit en bewijsvermoeden
Een vereniging van makers is, in de beoogde onderhandelingen over redelijke vergoedingen, volledig afhankelijk van de wijze waarop exploitanten invulling geven aan de wettelijke transparantieverplichting. Het vermoeden van billijkheid kan alleen daadwerkelijk worden onderbouwd (en onderhandelingen kunnen enkel zorgvuldig worden gevoerd) wanneer beoordeeld kan worden of de vergoeding die de exploitant uitkeert passend is. Dat wil zeggen of de vergoeding in verhouding staat tot het gebruik van het recht dat wordt gemaakt door de producent of een derde aan wie de producent het recht heeft overgedragen of in licentie heeft gegeven. Het wekt verbazing en is inconsistent dat dit bewijsvermoeden van billijkheid wel is opgenomen voor filmmakers (art 45d) maar ontbreekt voor alle andere makers. De exploitatieopbrengsten van e-boeken, luisterboeken, muziek, beeld en podcasts in digitale platforms zitten voor makers in een blackbox die met een transparantieverplichting wellicht kan worden geopend. Maar dit biedt geen enkele garantie op een billijke proportionele vergoeding omdat hiervoor een wettelijk recht ontbreekt. Ook voor deze andere werken zou moeten gelden: hoe vaker gelezen, hoe hoger de vergoeding (in het geval van bijvoorbeeld een e-boek). Naast het feit dat ook voor de beschikbaarstelling zelf redelijkerwijs een vergoeding zou moeten gelden. Met een gemankeerd bewijsvermoeden wordt het maken van collectieve afspraken over billijke vergoedingen (voor niet- filmmakers) onvoldoende gestimuleerd en zelfs tegengewerkt.

In de inleiding van de Memorie van Toelichting staat dat: “…geldt dat de vergoeding voor de overdracht van het beschikbaarstellingsrecht door de maker aan de filmproducent alleen wordt vermoed billijk te zijn, indien deze passend is en in verhouding staat tot het gebruik dat van het beschikbaarstellingsrecht wordt gemaakt”. In de DSM-richtlijn (nummer 73 van de inleidende overwegingen) wordt op dit punt geen onderscheid gemaakt tussen filmwerken en niet-filmwerken en dient de exploitatievergoeding dus voor alle typen werken passend en evenredig te zijn. Het verdient dan ook de voorkeur om ook aan art. 25c lid 1 toe te voegen dat de vergoeding passend en evenredig dient te zijn. Het is daarbij verstandig om, conform de richtlijn, ook te benadrukken dat “forfaitaire betalingen” (zoals afkoopsommen) niet de regel mogen vormen.

 

VRAAG: Deelt de minister de opvatting dat transparantie in het proces van exploitatievergoeding bijdraagt aan hygiëne in deze markt?

VRAAG: Wat zijn de beweegredenen om het bewijsvermoeden van billijkheid wél op te nemen voor de filmmaker(s) en niet voor de overige makers?

VRAAG: Is de minister bereid een wettelijk recht op billijke proportionele vergoeding expliciet te formuleren voor alle werken en deze alsnog op te nemen in een wijziging bij het wetsvoorstel – zeker nu blijkt dat de transparantieverplichting in de praktijk niet of onvoldoende werkt?

 

Over billijke vergoeding, honorarium en transparantieverplichting
Makers hebben, sinds de inwerkingtreding van de Wet Auteurscontractenrecht (2015), recht op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding voor verlening van de exploitatiebevoegdheid. In het ambtelijk voorontwerp van de wetswijziging dat ter consultatie is voorgelegd werd voorgesteld om een onderscheid te maken tussen de billijke vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid en het honorarium voor verrichte werkzaamheden. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat er op advies van de Commissie Auteursrecht gekozen is om af te wachten wat het effect is van de transparantieverplichting die op 7 juli 2022 in werking is getreden. Inmiddels is als gezegd helder dat deze transparantieverplichting in vrijwel alle sectoren niet wordt nageleefd. De stelling van de Commissie Auteursrecht “makers hoeven er door zo’n onderscheid ook geenszins financieel op vooruit te gaan” wordt geheel niet onderbouwd en is in tegenspraak met het pleidooi en de behoefte van (de vertegenwoordigers van) makers zelf. Het oordeel wordt slechts gesteld zonder dat helder is hoe hiertegen te verweren. In het voorgenomen wetsvoorstel is het onderscheid tussen makershonorarium en billijke vergoeding voor verlening van exploitatiebevoegdheid van artikel 25ca geheel gesneuveld (MvT p. 11-12). Dit betreuren wij zeer.

Het is bovendien niet in lijn met het advies in het Evaluatierapport (p. 28): “Een oplossing van dit probleem (dat het voor rechters lastig is om te bepalen of de overeengekomen vergoeding ‘billijk’ is en dat dit probleem zich nog in sterkere mate doet voelen wanneer contracten niet (duidelijk) onderscheiden tussen het makershonorarium (de vergoeding voor het in opdracht gemaakte/te maken werk) en de exploitatievergoeding (de vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid, PM) zou kunnen zijn exploitanten te dwingen om in exploitatieovereenkomsten een transparant onderscheid te maken tussen het makershonorarium (voor zover van toepassing) en de vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid. Daardoor zou het voor de contractspartijen en – in geval van geschil – de geschillencommissie en/of de rechter eenvoudiger worden vast te stellen welk deel van de aan de maker toekomende vergoeding aan de billijkheidsmaatstaf van de Wet ACR onderworpen is.” Het zal dus niet alleen leiden tot eerlijkere betaling, het vergroot ook de rechtszekerheid.

In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat het niet voor de hand om dit onderscheid in de Auteurswet te regelen omdat “hoogte van het honorarium voor het verrichten van werkzaamheden […] evenwel geen auteursrechtelijke aangelegenheid” zou zijn. Allereerst dient te worden opgemerkt dat het gesneuvelde voorstel niets bepaalde over de hoogte van enige vergoeding, maar slechts over het onderscheid tussen honorarium en vergoeding. Bovendien betreft dit onderscheid bij uitstek een auteurscontractuele aangelegenheid. Er zijn auteurs die het onderscheid wel expliciet in hun auteurscontracten geïmplementeerd zien, de werkzaamheden (en in veel gevallen: daarmee de vergoeding daarvoor) vormen een noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van auteursrechtelijk werk, en het onderscheid kadert duidelijk de omvang van een exploitatievergoeding af (waardoor de billijkheid ervan kan worden bepaald). Daarom is een verplicht onderscheid uitermate geschikt en aanbevelingswaardig om in de Auteurswet op te nemen.

In het kader van fair PACCT (ter uitvoering van de arbeidsmarktagenda cultuur) wordt bovendien sinds twee jaar aan verschillende Ketentafels overleg gevoerd over collectieve afspraken rond honoraria voor makers. Daarbij zou een wettelijk verankerd onderscheid tussen honorarium en auteursrechtelijke vergoedingen in de vaststelling van billijke vergoedingen zeer handzaam zijn. Het risico op communicerende vaten wordt daarmee verkleind en lumpsum betalingen, waarmee tevens auteursrechtelijke vergoedingen worden afgekocht, worden tegengegaan. Het belang van deze aanbeveling is daarmee eerder toe- dan afgenomen. Het vrijwel ongemotiveerd laten vallen van deze belangrijke aanscherping van de wet is daarmee extra pijnlijk.

Daarnaast stelt de Memorie van Toelichting: “Platform Makers verzoekt – onder verwijzing naar een soortgelijke bepaling in de Italiaanse implementatiewetgeving bij de DSM-richtlijn – verder nog om in artikel 25ca van de Auteurswet vast te leggen dat het niet naleven van de in die bepaling vastgelegde transparantieplicht leidt tot een vermoeden dat de overeengekomen vergoeding niet billijk is. De DSM-richtlijn die in Nederland al 7 juni 2021 is geïmplementeerd, noopt daartoe niet en de suggestie wordt nu niet alsnog overgenomen.”

Zeker nu zo zeer op de effecten van de transparantieverplichting wordt ingezet en tot op heden helder is dat de wettelijke verplichting door producenten massaal genegeerd wordt, is niet goed te begrijpen waarom niet voor het overnemen van deze suggestie gekozen is. Elke daadwerkelijke en deugdelijke motivatie hiervoor ontbreekt. De Memorie van Toelichting vervolgt: “Daar komt bij dat het Platform Creatieve Media-industrie en het Platform Makers hebben aangegeven collectieve afspraken te willen maken over sectorspecifieke uitwerkingen van de transparantiebepaling.” Uiteraard is Platform Makers bereid hierover te spreken en is dat al vanaf de invoering van de verplichting geweest. Het is zeer pijnlijk te moeten vaststellen dat de wetgever het niet naleven van de wet simpelweg laat passeren en de makers enkel steunt in het verlangen over de sectorspecifieke uitwerking te kunnen spreken. Overname van de door Platform Makers voorgestelde bepaling of invoering van een andere bepaling waarmee een heldere sanctie op niet naleving wordt opgenomen zou deze gesprekken ook geenszins hinderen. Sterker: zij zouden de noodzaak voor producenten om eindelijk tot afspraken en tot daadwerkelijke naleving te komen versterken.

VRAAG: Is de minister bereid, mede gezien het brede niet naleven van de bestaande wettelijke transparantiebepaling, de verplichting in contracten onderscheid te maken tussen de billijke vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid en het honorarium voor verrichte werkzaamheden alsnog op te nemen in de wet?

VRAAG: Waarom is afgezien van het aanscherpen van de transparantieverplichting nu duidelijk is dat exploitanten de huidige reeds bestaande verplichting massaal negeren? Waarom staat er geen sanctie op het niet naleven van de transparantieverplichting?

 

Over online exploitatie
Met betrekking tot de wettelijke vergoedingsrechten voor online exploitatie stelt de Memorie van Toelichting: “Platform Makers heeft voorgesteld om ook voor muziek een verplicht collectief beheerd vergoedingsrecht met betrekking tot het beschikbaarstellingsrecht te introduceren. Voor zover dit neerkomt op het invoeren van een vergoedingsrecht voor door artikel 17 van de DSM-richtlijn bestreken openbaarmakingen, geldt dat de richtlijn daarvoor geen ruimte biedt.” Met deze opmerking wordt voorbijgegaan aan het feit dat in Duitsland en België een dergelijk vergoedingsrecht voor alle makers (dus voor musici, maar ook beeldmakers, schrijvers, etc) wél in de wet is opgenomen.

Het standpunt dat de DSM-richtlijn hier geen ruimte voor biedt wordt in ieder geval dus niet gedeeld door de wetgevers in Duitsland en België. De regering mag er toch van uitgaan dat men in de buurlanden niet over een nacht ijs is gegaan. Daarom verbaast de stelligheid waarmee het Nederlandse standpunt wordt geponeerd. Juist in het licht van de primaire doelstelling van de voorgenomen wetswijziging, namelijk versterking van de positie van makers tegenover dominante exploitanten en distributeurs, ware een behoedzamere reactie op zijn plaats geweest. Nu juist in de directe buurlanden, de belangrijkste buitenlandse markten voor de Nederlandse creatieve industrie, een dergelijk recht wel is ingevoerd, stelt de Nederlandse regering de Nederlandse makers achter ten opzichte van hun buitenlandse collega’s waar het gaat om bescherming tegen de dominante grote marktpartijen op de digitale markt.

De Memorie van Toelichting vervolgt: “Voor zover het voorstel van Platform Makers neerkomt op het invoeren van een vergoedingsrecht voor commerciële streamingsdiensten (waarbij het aanbod door de dienstaanbieders zelf en dus niet door de gebruikers van die diensten wordt bepaald), zoals Spotify, wordt het voorstel evenmin overgenomen. De evaluatie van de Wet auteurscontractenrecht geeft geen aanleiding tot zo’n ingrijpende maatregel die de structuur van desbetreffende markt aantast. Daar komt nog bij dat de deur voor collectieve contractuele afspraken tussen makers en uitvoerend kunstenaars enerzijds en uitgevers en producenten anderzijds openstaat en het voor de hand ligt dat die weg eerst wordt bewandeld.”

Het Platform Makers vindt dat de evaluatie van de wet alle aanleiding geeft om naar collectieve oplossingen te kijken, ten einde blacklisting te voorkomen en de ‘kleine’ maker tegenover de internetgiganten te beschermen. In collectieve onderhandeling bleek tot op heden alleen afspraken ten behoeve van sessiemusici over bestsellers bij online muziekexploitatie mogelijk. Zoals met het vereiste van proportionele vergoeding, wordt ook op dit punt alleen voor filmmakers ingezet op een vergoeding voor al het commercieel on demand gebruik. Het is niet goed te begrijpen waarom alle overige makers ondersteuning moeten blijven ontberen. Ook hier geldt overigens dat de Belgische wetgever een dergelijke vergoeding onlangs wel invoerde.

VRAAG: Kan de minister een nadere toelichting geven op de gehanteerde stelling dat “de deur voor collectieve contractuele afspraken tussen makers en uitvoerend kunstenaars enerzijds en uitgevers en producenten anderzijds openstaat”, maar dat in de praktijk het tegendeel is gebleken?

VRAAG: Kan de minister toelichten waarom de wetgevers in Duitsland en België een andere interpretatie van de DSM-richtlijn m.b.t. wettelijke vergoedingsrechten voor online exploitatie hanteren?

 

Over het Filmauteursrecht
Middels het wetsvoorstel ontstaat een knip tussen het algemene artikel in 25c waarin de verenigingen van makers via collectieve onderhandelingen een redelijke vergoeding uitonderhandelen en bijvoorbeeld:

  • 26a waarin het recht voor doorgifte van een werk via de kabel of langs andere weg en
  • 44 (cultureel erfgoedinstellingen, maar hier niet exclusief) en
  • via het huidige art. 45d lid 3 jo. lid 3 jo. art 12c ‘wanneer een omroeporganisatie de programmadragende signalen rechtstreeks aanlevert bij degene die de uitzending van een werk via de kabel of langs andere weg verzorgt zonder dat de omroeporganisatie de signalen zelf gelijktijdig uitzendt’

waar juist het recht op onderhandelen nadrukkelijk en exclusief bij de collectief beheersorganisaties (cbo’s) wordt neergelegd.

De vraag is te stellen of er een (in de wet of toelichting expliciet vastgelegde) argumentatie is voor het feit dat dit niet eenduidig is: waarom in het ene geval de cbo’s en in het andere geval de verenigingen?

VRAAG: Wat is de argumentatie voor het feit dat de wet betreffende filmrechten niet eenduidig is: waarom onderhandelen in het ene geval de cbo’s en in het andere geval de verenigingen?

 

Over billijke en evenredige vergoeding voor video on demand-exploitatie (VOD)
Met het wetsvoorstel wordt een stap gezet ter bevordering van het regelen van de VOD-vergoeding voor filmmakers. Inmiddels is er als gezegd zicht op een vrijwillige regeling tussen de makers-organisaties en de exploitanten. Hier is ook door de bewindspersonen van V&J en OCW op aangedrongen.

Met het WODC, blijven de makers van mening dat met een wettelijk verankerd vergoedingsrecht, in plaats van de voorgestelde vrijwillige regeling, het beoogde doel van de wet beter bereikt had kunnen worden. Ervaringen met vrijwillige regelingen uit het verleden stemmen niet optimistisch. Collectief onderhandelen en naleving van gemaakte afspraken staat of valt met een collectieve positie voor de makers. Gebleken is dat het bijzonder lastig is om tot zaken te komen als er geen heldere wettelijke grondslag is. Het blijft te bezien of de nu voorgestelde regeling voor de vergoeding recht doet aan de positie van de makers en het auteursrecht in brede zin. Bij de keuze van het kabinet blijven makers afhankelijk van de bereidheid van grote commerciële exploitanten, vaak multinationals, om af te dragen en daarbij de vereiste openheid over hun omzetten te verstrekken.

De makers zijn dan ook blij met de in het wetsvoorstel opgenomen optie om de vergoeding voor on demand exploitatie voor filmmakers zo nodig alsnog bij AMvB te onderwerpen aan verplicht collectief beheer, dit systeem heeft voor lineaire uitzending en doorgifte van filmwerken in elk geval wel zijn vruchten afgeworpen. Het is van cruciaal belang om ook hier de praktijk goed te blijven monitoren en als politiek de vinger aan de pols te houden, door in elk geval te voorzien in een spoedige en regelmatige evaluatie.

VRAAG: Is de minister bereid tot actieve monitoring van de in de filmwereld gemaakte afspraken en hoe wil hij die monitoring invullen?

In de Memorie van Toelichting staat benoemd dat het aanbod van Nederlandse producties op de streamingsplatforms op dit moment ongeveer 7 % bedraagt. Los van het feit dat niet het aanbod maar het gebruik van de producties leidend is in de bepaling van het Nederlandse aandeel, lijkt deze inschatting gebaseerd op een (onzekere) momentopname en het percentage Nederlandse producties kan uiteraard (sterk) fluctueren. Bij een proportionele vergoeding moet die vergoeding ook meegroeien met dat Nederlandse aandeel. Die proportionaliteit moet worden gewaarborgd in de betaalsystematiek die de betrokken partijen overeenkomen, maar zal ook onderdeel moeten uitmaken van de evaluatie om zeker te stellen dat de filmmakers daadwerkelijk een vergoeding ontvangen die billijk is.

VRAAG: Is de minister bereid om bij de evaluatie van de afspraken gemaakt tussen de filmsector en de exploitanten ook het punt mee te nemen van de waarborging van proportionaliteit in de betaalsystematiek?

Naast een regeling voor Nederlandse filmproducties, wordt door de onderhandelende partijen ook gesproken over zogenaamde “vernederlandste producties”. Dat zijn producties die van origine niet Nederlands zijn, maar waaraan een Nederlandse component is toegevoegd. Voorbeelden daarvan zijn de vertaling en Nederlandse stemmen bij een van origine buitenlandse animatieserie en ondertiteling. In de versie van de Memorie van Toelichting die is toegezonden aan de Raad van State werden die vernederlandste producties nog expliciet benoemd. In de huidige Memorie van Toelichting ontbreekt dat.

VRAAG: Kan de minister bevestigen dat ook voor de zgn vernederlandste werken een vergoeding voor de Nederlandse makers dient te worden uitonderhandelt? En kan hij toelichten wat de stand van zaken daarbij is?

Nu de wetgever heeft aangedrongen op een vrijwillige collectieve regeling in plaats van een wettelijke verankering, dringt zich tot slot de vraag op hoe de betrokken beroepsorganisaties van makers – in veel gevallen vrijwilligersorganisaties – en andere betrokken partijen worden gevrijwaard van mogelijke aansprakelijkheid.

VRAAG: Kan de minister aangeven hoe beroepsorganisaties gevrijwaard worden van mogelijke aansprakelijkheid voortvloeiend uit de in de filmsector gemaakte afspraken?

 

Over bioscopen
Onder punt 5.4 (Varia) van de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat Nederlandse bioscopen via de afspraken uit het btw-convenant film 2022 al een genoegzame bijdrage aan Nederlandse films en daarmee ook aan de makers leveren. Er zou daarom geen aanleiding zijn om een verplicht collectief beheerde vergoedingsaanspraak in de wet op te nemen, zoals voorgesteld door de filmmakers. Het btw-convenant voorziet echter in afspraken tussen bioscopen, filmproducenten en de Nederlandse Staat, waarbij de organisaties van filmmakers niet zijn betrokken. Filmmakers ontvangen langs die weg ook geen vergoeding voor de bioscoopvertoning van hun werk. Evenmin ontvangen zij vergoeding voor bepaalde andere vormen van commerciële openbare vertoning van hun filmwerken, zoals in vliegtuigen (gelicenseerd via Filmservice B.V.). Hiermee wordt niet voldaan aan het uitgangspunt van de Europese DSM-richtlijn dat makers een passende en evenredige vergoeding moeten ontvangen voor het gebruik van hun werk zoals bijvoorbeeld de componist van de filmmuziek die thans wel ontvangt. Platform Makers blijft dan ook van mening dat er geen grond bestaat om filmmakers hun aanspraak op een proportionele en billijke vergoeding voor o.a. bioscoopvertoning van hun films te onthouden.

VRAAG: Kan de minister ingaan op het standpunt van Platform Makers dat er op basis van de Europese DSM-richtlijn geen grond bestaat om filmmakers hun aanspraak op een proportionele en billijke vergoeding voor bioscoop- en andere vormen van (commerciële) vertoning van hun films te onthouden?

 

Over vergoedingen voor overige makers filmartikel
In de Memorie van Toelichting (p. 10 en 17) wordt vermeld dat is afgesproken dat de uitbreiding in artikel 45da (nieuw) van de vergoedingsaanspraak naar alle makers voor andere mededelingen in het publiek, zoals groepsvertoning en doorgifte via interne netwerken, niet tot een toename van kosten voor het bedrijfsleven leidt. De makersorganisaties zijn niet bekend met deze afspraak en vragen zich af wie deze kosten dan gaat dragen. Het kan natuurlijk niet de bedoeling zijn dat vergoedingen voor nieuwe groepen makers (deels) worden opgebracht door makers die nu wel een vergoeding voor de betreffende exploitaties ontvangen.

 

Over Artificiële Intelligentie en het Auteursrecht
Het wetsvoorstel heeft een lange looptijd gehad. Het WODC-onderzoek stamt immers al uit 2020 waarna de toenmalige bewindspersonen Dekker en Van Engelshoven lieten weten positief te staan ten opzichte van de meeste aanbevelingen. De afgelopen jaren is geen verbetering opgetreden in de markt. Sterker nog de uitdagingen nemen toe, niet in het minst door de opkomst van generatieve artificial intelligence, AI-technieken, waarbij opdrachtgevers indirect gebruik kunnen maken van de prestaties van auteurs en artiesten, zonder dat de makers daartoe toestemming hebben gegeven en zonder enige betaling. Ook komen inmiddels niet onderhandelbare contractvoorwaarden steeds vaker voor waarin makers verplicht worden in te stemmen met het gebruik van hun werk om AI te trainen. Dit gebeurt onder meer in de audiovisuele wereld, in contracten van grote streamingdiensten met bijvoorbeeld componisten. Het is van belang om vast te stellen dat dergelijke contractvoorwaarden zonder extra vergoeding, evenals gedwongen uitgave, onder de vernietigbare bepalingen als bedoeld in de wet (Artikel 25f lid 1 en 2 Aw) vallen. De snelle opmars van generatieve AI leidt tot grote verontrusting bij de meeste creatieve beroepsgroepen in de culturele en creatieve sector.

Er is publicitair veel te doen geweest rondom stemacteurs naar aanleiding van het bericht dat Blendle de contracten met stemacteurs niet verlengde en daarna omdat Aldi de acteur Diederik Ebbinge verving door een AI-stem. Recent luidden muzikanten de noodklok na het publiceren van twee apps waarmee in een handomdraai liedjes in verschillende stijlen en met gelijkenissen met bestaande artiesten kunnen worden gemaakt. Naast de genoemde sectoren gebeurt hetzelfde met visuele werken (illustraties, strips) en met audiovisuele werken. De Nederlandse en ook Europese creatieve gemeenschap ziet dat hun werk op een dusdanige wijze wordt ingezet bij het trainen van generatieve AI dat hun gerechtvaardigde belangen (het kunnen opbouwen van een renderende beroepspraktijk) daarmee wordt ondermijnd. Hoewel de Nederlandse wetgever gebonden is aan Europese richtlijnen en verdragen en het beleid en de aanpak van AI grotendeels een Europese prioriteit zullen moeten zijn, biedt de behandeling van dit wetsvoorstel een mogelijkheid om de bescherming van makers te versterken.

VRAAG: Kan de minister bevestigen dat niet onderhandelbare contractuele instemming met het door AI-systemen gebruiken van een werk, onder de vernietigbare bepalingen als bedoeld in de wet (Artikel 25f lid 1 en 2 Aw) vallen?

VRAAG: Hoe kijkt de regering naar de bedreigingen die generatieve AI met zich meebrengt in relatie tot het wettelijk recht op bescherming van auteursrechtelijk materiaal?

VRAAG: Welke mogelijkheden tot betere wettelijke verankering van bescherming van de maker ziet de regering en is de regering bereid deze voor te bereiden?

Platform Makers is voornemens met Kunstenbond, de – tevens bij Platform Makers aangesloten -vakbond voor de culturele en creatieve sector, separaat een brief te sturen over de consequenties van vormen van AI in relatie tot Auteursrecht. Desgewenst kan dit betrokken worden bij de behandeling van het wetsvoorstel.

 

Tenslotte
We staan aan het begin van een langdurig proces van aanpassing van het stelsel van auteursvergoedingen en -rechten. De markt is volatiel en nieuwe ontwikkelingen zoals AI vragen voortdurend om alertheid. Wij waren in de voorbereiding van het wetsvoorstel betrokken en blijven dat graag gedurende het wetgevingsproces en daarna. Platform Makers acht van groot belang dat de bescherming van makers op korte termijn aangescherpt wordt. Het voorliggende wetsvoorstel zet daarin enkele nuttige stappen, maar zonder bovenstaande aanpassingen in wet en beleid blijft het gevaar groot dat opnieuw onvoldoende aan de doelstelling van de wet zal worden voldaan. Wij spreken daarom de hoop uit dat uw Kamer het wetsvoorstel en het voorgenomen flankerend beleid op met name de hierboven genoemde essentiële punten zal aanscherpen ten einde het doel van de voorgenomen wetswijziging te bereiken.

Wij zijn tot slot benieuwd op welke wijze er een uitvoeringstoets bij dit wetsvoorstel heeft plaatsgevonden.

Uiteraard zijn wij graag bereid u in gesprek nadere toelichting te geven.

Met vriendelijke groet,
mede namens de rechtenorganisaties voor (film)makers Lira, VEVAM, NORMA en FAIR

Erwin Angad-Gaur
Voorzitter Platform Makers
www.platformmakers.nl

 

Bijlagen:

VRAGEN Bijgesloten vindt u een bundeling van bovenstaande vraag/suggesties.

Uitgave Het recht van de maker – Geen woorden, maar waarde.